「案情」

    原告：吴冠中，男，75岁，中央工艺美术学院教授。

    被告：上海朵云轩。

    被告：香港永成古玩拍卖有限公司。

    1992年12月，上海朵云轩（以下简称朵云轩）和香港永成古玩拍卖公司（以下简称永成拍卖公司）签订《协议书》一份，约定：双方于1993年3月（春季）和9月（秋季）在香港联合举办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、鉴定、底价、保险费、手续费以及利润分成等具体事项达成了协议。1993年7月27日，朵云轩按照双方的约定将其选定的拍卖品运至香港，并派员对永成拍卖公司在海外征集的拍卖品进行鉴定、选择和商定底价。

    1993年10月2日，在港客户赵某某与永成拍卖公司签订一份《出售委托书》，赵某某委托永成拍卖公司拍卖其所拥有的一幅署名吴冠中并载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画作品，估价为30？35万港元，备注栏中载明拍卖日期1993年10月27日等，并就拍卖品佣金、保险等达成了协议。10月上旬，永成拍卖公司将其征集和朵云轩提供的拍卖品总计382件编印成《图录》，封面上写明：永成拍卖公司、朵云轩于1993年10月27日（星期三）下午2时30分联合主办“中国近代字画及古画拍卖会”。《图录》中编号第231号图即系赵某某委托拍卖的《毛泽东肖像》画。该画右上角竖写草字“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”；左下角落款竖写草字“吴冠中画于工艺美院一九六二年”，尺幅宽38厘米、长66厘米，估价标示为30？35万港元。永成拍卖公司向外界散发了《图录》，并给了朵云轩50册。朵云轩将《图录》赠送给上海有关单位和个人。10月中旬，吴冠中得知上述情况，经查看《图录》中所载《毛泽东肖像》一图，即委托他人向有关部门反映，他从未画过此画，而且此画创作日期落款一九六二年更是荒唐可笑，希望有关部门设法制止对该画的拍卖。10月25日，上海市文化管理处行文通知朵云轩：此画“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖；如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处。”朵云轩接此通知后答复上海市文化管理处称：该画非朵云轩提供，系永成拍卖公司在香港接受委托作品；拍卖活动在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成拍卖公司；一定向永成拍卖公司转告上述意见及作者要求，尽力说服永成拍卖公司撤下该作品。朵云轩同时电告其在港观摩拍卖的考察组，向永成拍卖公司转达通知及吴冠中的意见。永成拍卖公司接到朵云轩转告的通知和意见后，当即请有关专家对此作品进行了鉴定，由本公司的负责人出具个人评定意见和朵云轩专家小组出具鉴定意见，经过从创作特点等方面的分析，认为吴冠中称此画不是其所作的理由不能成立，确认此画创作于1966年，而非1962年。永成拍卖公司还找到委托人，向其了解了购买此画的情况，并由委托人作了担保。据此，永成拍卖公司出具证明称：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关。……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。”因此，永成拍卖公司未撤下此系争拍卖品。拍卖会举行前，朵云轩专家赶到香港参加拍卖工作。10月27日下午，永成拍卖公司和朵云轩联合主办的“中国近代字画及古画拍卖会”如期在香港九龙海城大酒店举行，此系争作品最终以52.8万港元成交，其中拍卖人所得拥金为4.8万港元。

    1994年5月5日，吴冠中所在单位中央工艺美术学院派员将《图录》第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画印刷品及吴冠中1966年前后的笔迹材料，提交给中华人民共和国公安部第二研究处，要求对系争之画的落款字迹是否吴冠中亲笔所写作出鉴定。该处经过鉴定，于同年6月5日出具《鉴定书》，指出：“送检的朵云轩与永成拍卖公司联合拍卖目录中第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画上书写‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹，不是吴冠中亲笔所写。”该字迹“为毛笔所写，书写速度较慢，字迹正常，特征稳定，可供检验。将其与吴冠中的亲笔字迹比较检验，发现二者字迹的写法、笔画间的搭配位置、笔画的起收笔特点、笔力等特征，以及用词特点上均存在明显差异，反映了不同人的书写习惯。”

    1994年7月16日，吴冠中以朵云轩、永成拍卖公司为被告，向上海市第二中级人民法院提起诉讼，称：两被告联合于1993年10月27日在香港拍卖的《毛泽东肖像》画不是其所画。拍卖前，我曾通过有关单位转告朵云轩撤下这幅假冒我署名的伪作。但朵云轩接到通知后，仍与永成拍卖公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是我的作品，致使该伪作被他人以港币52.8万元购去。两被告的行为侵犯了我的著作权，使我的声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求判令两被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。

    朵云轩辩称：原告认定系争作品是伪作，证据不足。我们的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯。委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为。本被告实际上不是香港拍卖活动的联合拍卖人。请求驳回原告的诉讼请求。朵云轩还提出管辖权异议，认为本案拍卖行为发生在香港，拍卖活动依据的是香港地区的商法、国际拍卖行规和永成拍卖公司对外公布的拍卖规则。上海法院受理此案，客观上造成“香港的交通事故处理适用内地交通法规处理”的后果。本案应由香港法院管辖。

    永成拍卖公司没有答辩，亦未应诉。

    「审判」

    上海市第二中级人民法院对朵云轩提出的管辖权异议审查认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。吴冠中以朵云轩、永成拍卖公司共同侵权为理由，向被告之一的朵云轩所在地的本院提起诉讼，本院予以管辖，符合法律规定。据此，驳回了朵云轩的管辖权异议。

    上海市第二中级人民法院经审理后认为：公民享有表明其身份，在作品上署名的权利，亦享有禁止他人制作、出售假冒其署名的美术作品的权利，上述权利受法律保护。根据现有证据证明，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非吴冠中署名，是一件假冒吴冠中署名的美术作品。两被告之间订有共同主持拍卖的协议书，《图录》中也载明为联合主办，且实际拍卖时又共同主持拍卖活动，表明对系争作品的拍卖为两被告的共同行为。两被告拍卖书画的行为是一种包括征集书画、刊印发行《图录》以及实际竞拍清帐的系列行为。拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。两被告在获知原告对系争作品提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款系原告本人署名的情况下，仍将系争作品竞拍出售，获取利益，违反了《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项的规定，系出售假冒他人署名美术作品的行为，共同严重地侵犯了原告吴冠中的著作权，造成其物质和精神损害，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉和赔偿损失的连带民事责任。被告朵云轩辩称拍卖行为不是销售行为，其实际上不是系争作品的联合拍卖人，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告吴冠中诉称两被告出售假冒其署名的美术作品，损害其声誉和真作的出售，侵犯其著作权，有事实和法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）、（九）、（十）项之规定，该院于1995年9月28日判决如下：

    一、被告朵云轩、永成拍卖公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》美术作品的行为，共同侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；

    二、两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉，消除影响（内容须经本院审核通过）；

    三、两被告共同赔偿原告损失人民币73000元。

    朵云轩不服此判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：一审判决对事实的认定存在重大错误和严重失实，法律适用错误。本案不应适用本上诉人所在地的法律，而应适用“拍卖地法律”即香港地区的法律。一审判决其与永成拍卖公司承担相同的法律责任，是不公正的。请求撤销原判，重新判决。

    被上诉人吴冠中答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决，驳回上诉。

    被上诉人永成拍卖公司在庭审时才辩称：朵云轩曾数次向本公司转达有关方面及吴冠中的意见，本公司在征求作品委托人意见及邀请有关书画鉴定家对该画全面鉴定后，作出了继续拍卖的决定，是非常慎重和具有法律效力的。本案争论的焦点不是署名的真伪，而是作品的真伪。本公司之拍卖行为发生在香港，一切行为准则均应依香港法律。

    上海市高级人民法院认为：公民的署名权受到法律保护，同时，法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。本案系争作品《毛泽东肖像》画，落款非吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。朵云轩与永成拍卖公司在依协议联合主办的拍卖活动中，公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。因侵权行为人之一朵云轩在上海，拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清帐等系列行为，载有系争作品的《图录》部分流入上海，上海系本案侵权行为地之一，因此，本案适用中华人民共和国有关法律是完全正确的。朵云轩和永成拍卖公司辩称本案应适用香港法律，是没有根据的。另外，朵云轩、永成拍卖公司不听有关方面劝阻，执意拍卖，属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但鉴于系争作品是由永成拍卖公司直接接受委托，朵云轩曾数次转达了有关方面及吴冠中的意见等事实，永成拍卖公司应负担本案侵权的主要责任；朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应负一定责任，并相互承担连带责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1996年3月11日判决如下：

    一、维持一审判决第一项、第二项；

    二、变更一审判决第三项为朵云轩、永成拍卖公司共同赔偿吴冠中损失人民币73000元，其中朵云轩赔偿27000元，永成拍卖公司赔偿46000元。

    「评析」

    一、关于管辖权问题本案是由上海法院管辖还是由香港法院管辖。本案受理后，被告方曾提出管辖权异议，认为本案应由香港法院管辖。理由是本案的拍卖行为并不发生在上海，被告的拍卖活动所依据的是香港地区的商法、国际拍卖行规和对外公布的永成拍卖公司的拍卖规则。上海法院受理此案，在客观上造成，“香港的交通事故处理适用内地的交通法规现象”。受诉法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。吴冠中以朵云轩、永成拍卖公司共同侵权为由，向被告之一的朵云轩所在地的法院提起诉讼，上海法院对本案行使管辖权完全符合上述法律有关侵权行为管辖之规定。

    二、关于法律适用问题本案应适用内地法律还是香港地区法律。被告方认为，侵权行为的损害赔偿应适用侵权行为地法。本案的所谓“侵权行为”即使由内地法院来审理，也应适用“侵权行为地法”即香港地区法律。本案的争议焦点是如何理解侵权行为地的问题，即侵权行为发生在内地还是香港。受诉法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。拍卖行为是包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为，载有系争作品的拍卖《图录》部分流入上海，表明上海系本案的侵权行为地之一。因此，本案适用中华人民共和国的有关法律是正确的。朵云轩、永成拍卖公司有关“本案应适用香港法律”的辩称是没有事实和法律依据的。

    三、关于侵权行为的性质问题本案的侵权行为性质，是指两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告吴冠中的什么权利？此定性主要涉及到对《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项关于“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”侵权行为规定含义的理解。一种观点认为，被告的行为侵犯了原告的姓名权。主要依据是《著作权法》所保护的客体为作品，离开了作品，对作者著作权的保护等于无源之水，无本之木。换言之，凡著作权人主张著作权保护的，必须有自己作品的存在，才谈得上对其著作权的法律保护。本案原告吴冠中既然从未画过《毛泽东肖像》画，何以主张其著作权的保护。因此，对被告的行为应定性为侵犯姓名权，并追究其侵犯公民姓名权的法律责任。另一种观点则认为，《著作权法》关于“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”侵权行为的规定，既包括制作、出售假冒他人署名的，作者已经完成创作的作品，也包括出售假冒他人署名的，作者未曾创作过的美术作品，其立法本意是为了加强对美术作品的市场管理和作者姓名权的保护，加大打击制作、销售假冒他人署名的美术作品的力度。美术作品最容易被人假冒，同样一件美术作品，署上著名画家的姓名，就可能价值连城，不署上著名画家的姓名就可能一文不值。画的署名与画的价值联系十分密切。画家的署名权既受到《民法通则》关于“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”规定的保护，又受到《著作权法》关于保护公民的署名权，禁止他人制作、出售假冒他人署名的美术作品的规定的保护。这种情况属于法学理论中所称的法条竞合现象。对于法条竞合，可按特别法优于普通法的原则处理。故对两被告的行为应依据我国《著作权法》有关规定，定为侵害著作权，而不应该依《民法通则》定为侵害姓名权。据此，一、二审法院均认为，公民的署名权受法律保护，同时法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。朵云轩和永成拍卖公司在经协议联合主办的拍卖活动中，公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。

    四、关于被告应承担的民事责任问题二审法院认为，朵云轩、永成拍卖公司不听有关方面的劝阻，执意拍卖属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院对本案事实的认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由永成拍卖公司直接接受委托，朵云轩曾数次向其转达有关方面及吴冠中的意见等事实，应确认永成拍卖公司对本案的侵权行为负有主要责任；朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应有一定的责任，并且相互承担连带责任。

    责任编辑按：本案法律问题众多，有的又属当时没有法律明文规定的问题，认识起来并不那么简单，需要进一步探讨。

    一、关于受诉法院的管辖权问题由于原告吴冠中提起的是侵权行为之诉，故受诉法院有无管辖权应依我国《民诉法》第二十九条的规定确定。该条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”也就是说，只要受诉法院具有上述管辖联系因素之一的，该法院就对向之提起的诉讼具有管辖权。因此，即使本案在何地为侵权行为地上有争议，因作为本案被告之一的朵云轩的住所地在受诉法院辖区范围内，受诉法院即因是被告住所所在地的法院而享有本案管辖权，仅以此理由驳回被告的管辖权异议即可。

    二、关于本案的法律适用问题一般来说，对涉及不同法域的民事诉讼，管辖权确定对法律适用的确定具有重大意义，受诉法院总是通过争取管辖权来达到适用法院地法的目的的。但法律适用的确定还受法院地法中的法律适用规则制约，因此，受诉法院的管辖权确定后，不一定就等于适用受诉法院地的法律。这对国际民事诉讼和区际民事诉讼来说，没有什么区别。同时，法律制度的不同，是产生法律冲突的根本原因，由此而形成的解决法律冲突的方法、制度和理论，除涉及到国家与国家之间的问题外，对国际法律冲突和区际法律冲突都是相通的。故此，我国有关法律中虽仅规定了涉外民事关系的法律适用问题，法院遇有区际民事关系问题需要处理时，是可以按照解决法律冲突的方法、制度和理论来处理的。

    由于本案定性为侵权行为的损害赔偿，故依冲突法规范，应适用侵权行为地法律。在本案中，侵权行为是以拍卖行为的进行和实施而体现的。虽然该拍卖行为因是朵云轩与永成拍卖公司协议联合主办的拍卖活动中的一个环节或具体行为，而应被视为是该两被告的共同行为，但并不因此而应将被告朵云轩的住所地认定为侵权行为地。整个拍卖活动虽然包括书画征集、编印发行《图录》、竞价拍卖以及拍定后的清帐等一系列具体行为，但本案系争作品的征集地（或委托地）、《图录》编印发行地、拍卖活动举行地、拍定后的清帐地等均在香港，上海仅是部分（少量）《图录》的散发地，显然，上海只是受到本案侵权行为影响的地方之一，香港是本案侵权行为的实施地、侵权结果的主要发生地，是该侵权行为的中心、重心所在；同时，系争作品的委托拍卖、拍卖活动所遵守的规则和程序、拍卖的成立、拍卖后交付和清算，均是依香港法律进行的，应该说香港与该侵权行为有最密切的联系。最密切联系原则最初就是在侵权行为的损害赔偿的法律适用中产生的，以后才逐步在合同等领域中适用，因此，香港应被认定为本案的侵权行为地。再者，根据我国《著作权法》第四十六条第（七）项的规定，“出售假冒他人署名的美术作品的”侵权行为，是以“出售”行为为成立标志的，美术作品上虽有假冒他人的署名，但未“出售”，则构不成该项侵权行为。而本案被视为“出售”行为的拍卖行为，正是在香港进行和完成的，“出售”地才是该项所指侵权行为的行为地。据此，香港应被认定为本案的侵权行为地。所以，把上海认定为侵权行为地之一，进而适用法院地法，是很牵强的。

    三、关于本案侵权行为的性质两被告联合拍卖假冒原告署名的美术作品的行为，侵犯了原告的什么权利？审理中有两种观点。一种观点认为是侵犯了原告的姓名权，另一种是为判决所采纳的观点，即侵犯了原告的著作权。这两种观点都有欠缺。依照我国《著作权》法第四十六条第（七）项的规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，是一种既产生民事责任又产生行政责任的双重违法行为。但是否因为这是在《著作权法》中规定的，就应当认定这种行为是侵犯著作权的行为呢？首先，假冒他人署名，无论是以自己创作的美术作品署上他人姓名，还是以第三人创作的美术作品署上他人姓名，行为人都是以盗用或假冒的方式来冒充被署名者的，这属于典型的侵犯公民姓名权的行为。之所以在《著作权法》中规定，这是因为这是在文化市场常见的一种行为，是侵犯姓名权在特定领域里的一种具体表现形式，实际上是民法通则关于公民姓名权规定在特别法里的具体化。这种特别法和普通法对同一问题都有同一性质的规定的现象，不能称为法条竞合。因此，从假冒他人署名意义上说，只具有侵犯他人姓名权的性质。其次，著作权法意义上的署名权是作者相对于其创作的作品而言的，即只有创作了作品，才产生了著作权，或者说才产生了著作权中的各种人身权和财产权。权利没有所依附的客体，权利是不可能产生和存在的。当事人发生署名权争议，其实质也是围绕着谁创作了作品这个客观事实的，创作了作品的当事人，在争议作品上享有署名权；没有创作作品的人，在争议作品上不享有署名权。本案原告否认其创作了系争作品，并否认在上署名为其所署，显然是不争系争作品之著作权，也就不争系争作品之署名权。对著作权的理解，不能理解为是一种创作或不创作之权利，而应当理解为是对创作出的作品所享有的权利。因此，本案原告没有创作系争作品，就不可能主张署名权；他人假冒原告在系争作品上署名，侵犯的不是原告的署名权，而是姓名权。

    但是，本案系争作品上之署名，并不是被告所假冒，是谁假冒并未查实，被告只是接受委托人的委托拍卖系争作品。拍卖，是一种出售物品的方式，但又不同于一般意义上的出售。正因为它是一种“出售”行为，“出售”的又是美术作品，故此种拍卖行为不仅受拍卖法的调整，也受著作权法中特别规定的调整。著作权法中规定出售假冒他人署名的美术作品的行为，是一种同时应当承担民事责任和行政责任的侵权行为，但并未明确规定是什么性质的侵权行为。前面谈到，假冒他人署名是一种侵犯姓名权的行为，但是否也应当认为出售“假冒他人署名的美术作品的”行为也是一种侵犯姓名权的行为呢？在这里，假冒他人署名侵犯的是他人姓名权，在社会上损害的是被署名者的名誉，但在侵犯姓名权的民事责任中，已经包含了对其名誉损害的补救，故不可能同时还可以提出一个名誉权主张。而在出售假冒他人署名的美术作品的行为中，出售者并没有实施假冒他人署名这种侵犯姓名权的行为，出售者违反的是不得出售假冒伪劣商品的义务。出售假冒他人署名的美术作品，不仅损害了购买者的利益，也损害了被假冒者的名誉。所以，从民事性质上，出售假冒他人署名的美术作品，构成了对被假冒者的名誉权的损害，应为一种侵犯名誉权的行为。停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失这些民事责任，也正是侵犯名誉权所应承担的民事责任形式。也正因为如此，原告在起诉中才认为其声誉受到了不应有的损害，要求被告承担上述形式的民事责任。

    四、关于拍卖本身的法律问题确定本案拍卖人的民事责任，还涉及到拍卖本身的不少法律问题。本案涉讼及至结案时，我国《拍卖法》还未通过（1996年7月5日八届人大常委会第二十次会议通过，1997年1月1日起施行），但并不妨碍用拍卖行为的一些基本制度和理论来分配本案。首先，拍卖的性质，它是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，拍卖具有买卖的性质。从这个意义上讲，拍卖物品也可称为出售物品。但这里的出售又不同于一般的商品出售。一般的商品出售，出售者是所出售的商品所有权人。而拍卖人并不是拍卖物品的所有权人，委托人才是拍卖物品的所有权人。委托人通过委托的方式，委托拍卖人以拍卖的方式出售其物品，拍卖人接受委托拍卖物品，不论是否成交，都要向委托人收取一定费用（成交的表现为佣金）。所以，委托拍卖行为实际上是一种居间性质的行纪行为。正因为如此，拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人有义务向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；委托人有义务向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料，进而产生拍卖人、委托人在拍卖标的上的瑕疵担保责任。其次，由于拍卖是委托人转让其物权或其他财产权利的一种特殊方式，故要求拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。按此项要求，委托人委托拍卖的是特定物品的，委托人应是该物的所有权人，并应担保其所有权上没有瑕疵，只要其所有权没有问题，又不属法律、行政法规禁止买卖的物品，该物品即可委托给拍卖人拍卖。再次，虽然如此，委托人也有义务说明拍卖的物品本身的客观实际情况，即是原物还是复制品，是真品还是赝品，以及外观缺损、内在瑕疵等。如果委托人明知这些瑕疵情况而不说明，即有欺骗他人的主观故意，应当对其这种过错行为承担瑕疵担保责任，即委托人应当担保其所说为真实。只要委托人如实说明了已知拍卖标的的瑕疵情况的，买受人即不得以拍卖标的存在委托人说明的瑕疵情况而要求委托人承担赔偿责任。同时，因拍卖人主持拍卖，拍卖人对竞买人也产生此种瑕疵担保责任，并为一种连带责任，拍卖人不得隐瞒委托人所说明的或其所知的拍卖标的的瑕疵情况。所以，在拍卖制度中，拍卖人、委托人在拍卖前已经声明了拍卖标的的瑕疵的，就无须再承担瑕疵担保责任。如果委托人、拍卖人并不知某种瑕疵的情况，在委托后出现第三人或者说有利害关系的第三人（如本案原告是）提出拍卖标的的瑕疵的，则应当对拍卖标的进行鉴定，在没有鉴定结论之前，拍卖不应当进行。由此可见，利害关系人提出拍卖标的的瑕疵的，产生中止拍卖进行的效力。但是，由谁鉴定则是一个不清楚的问题，从公平、公正的要求上看，一般不应由拍卖人自作鉴定人，而应由与拍卖人、异议人、委托人无利害关系的第三方作鉴定人为宜。所以，本案由作为被告的拍卖人自作鉴定是不合适的。同时，有利害关系的第三人对拍卖标的提出瑕疵异议，目的是为了维护自己应享有的某种民事权利，只有些异议得到澄清，才能确认其权利是否受到侵犯。在这种情况下，拍卖人有义务采取行动帮助澄清事实，拍卖人不履行这种义务而坚持拍卖的，在异议成立情况下，不但扩大了原侵权行为的损害后果，而且是对异议人又实施有新的侵权行为，拍卖人自应承担侵权损害的民事责任。拍卖人在这种情况下承担侵权民事责任，已经不是拍卖法律关系中的民事责任，而是对有利害关系的第三人未履行谨慎注意保护其权利的义务这种法律关系上的相应民事责任。