黄某因借款于2004年9月将房产一处抵押给赵某，并依法办理了抵押登记手续。2005年2月，黄某于与张某签订房屋租赁合同，将该房屋出租给张某使用，但黄某未将房产抵押登记的事实告知张某。赵某因与黄某之间的借款纠纷申请法院强制执行其债权。在执行中，拍卖机构将房产公开拍卖，由于黄某与张某之间的租赁关系依然存在，并且租赁期限较长，致使第一次拍卖流拍。申请执行人赵某因此申请法院除去张某的租赁权。
分歧
该案在执行过程中，对如何除去承租人张某的租赁权存在分歧，出现两种意见。一种意见认为，法院可以自行解除租赁合同，用拍卖所得价款根据租赁合同有关规定补偿承租人。另一种意见认为，法院不应自行解除该租赁关系，法院应当通过承租人张某的协助执行而达到除去影响抵押权优先实现的情形之目的。
评析
笔者同意第二种观点。原因主要有：
第一，法院不能在执行程序中自行将当事人黄某与案外人张某之间的租赁合同解除。如果法院主动解除合同，其实质是对租赁合同双方的诉权的剥夺；同时，这样做也违反了民事法律行为的意思自治原则。
第二，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”之规定，本案中该租赁关系属于对设定在先的抵押权的实现有影响的情形，人民法院应先依法将其去除后再进行拍卖。
第三，就是要解决如何除去影响拍卖的该租赁合同这一关键问题。笔者认为，应当按照以下方案将其去除：首先，应中止该执行案件中的拍卖。然后，根据该租赁合同是在设立抵押权之后产生的实际情况，人民法院可以书面告知承租人张某协助执行，并要求其在一定时间内搬出抵押房屋，否则，造成的损失由其自行负责。因为承租人张某此时是作为协助执行人的角色出现，法院通过其协助执行而达到除去影响抵押权优先实现的情形之目的，所以，这种做法并非法院自行解除被执行人（即物权人）黄某与承租人张某之间的租赁合同关系。待完成上述工作后，法院才应恢复对该房产的拍卖。
第四，不能以拍卖所得价款补偿承租人张某因租赁合同没有履行完毕而造成的损失。因为根据物权优先原则，该房产在租赁合同订立前已经设立抵押权（优先受偿权），拍卖所得价款应当优先满足抵押权人赵某的债权，所剩价款应属被执行人黄某所有。因为抵押权人赵某与承租人张某之间没有任何的法律关系,所以,不能以拍卖所得价款对承租人张某进行补偿。
第五，至于承租人因搬迁造成的损失，这是承租人张某与出租人（物权人）黄某之间产生债的法律关系所要解决的问题。所以承租人张某的损失可由其另行向有管辖权的法院提起诉讼。张某提起诉讼后，可申请法院对拍卖价款优先偿还抵押权人后的余款进行财产保全。待法院对该租赁合同纠纷作出裁判后，再由张某申请法院执行其债权。
